501 923 892
509 822 347

Rola BIEGŁEGO w prawie zamówień publicznych

Administrator
MarcinK

ISBN: 978-83-66120-08-2

Zamówienia publiczne – element finansów publicznych obejmujący szczegółowe rozwiązania dotyczące procedur przeprowadzanych w formie przetargów oraz wydatkowania środków publicznych poprzez instrumentalne wyłonienia wykonawców oraz zasad zawierania umów.

Na gruncie prawa polskiego zasady udzielania zamówień publicznych określone są w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579), która zastąpiła ustawę z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz.U. z 1994 r. Nr 76, poz. 344), poprzez implementowanie do prawa polskiego przepisów odpowiednich dyrektyw Unii Europejskiej, w szczególności 2004/18/WE, 2004/17/WE, 89/665/EWG i 92/13/EWG.

Do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych są zobowiązane w szczególności podmioty sektora finansów publicznych, a także m.in. inne podmioty o podobnym charakterze lub kontrolowane w określony sposób przez jednostki sektora finansów publicznych, jeśli nabywają dostawy, roboty budowlane lub usługi.

Osiem trybów zamówień publicznych:

  • przetargu nieograniczonego,
  • przetargu ograniczonego,
  • negocjacji z ogłoszeniem,
  • dialogu konkurencyjnego,
  • negocjacji bez ogłoszenia,
  • zamówienia z wolnej ręki,
  • zapytania o cenę,
  • licytacji elektronicznej,

przy czym do zastosowania trybów innych niż przetarg nieograniczony i przetarg ograniczony konieczne jest spełnienie opisanych w ustawie przesłanek.

Ponadto pewne szczególne zamówienia można poprzedzić konkursem (np. zamówienia z zakresu planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego, architektoniczno-budowlanego oraz przetwarzania danych), można także udzielić zamówienia na podstawie umów ramowych lub w ramach dynamicznego systemu zakupów.

Elementarne zasady udzielania zamówień publicznych to:

  • zasada równego traktowania wykonawców,
  • zasada bezstronności i obiektywizmu,
  • zasada uczciwej konkurencji,
  • zasada jawności,
  • zasada pisemności postępowania.

Zgodnie z ustawą, uczestnikom postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przysługują środki ochrony prawnej w postaci:

  • odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej,
  • skargi do sądu okręgowego.
  • poinformowania zamawiającego o podjęciu przez niego czynności niezgodnej z ustawą lub zaniechaniu czynności, do której jest ustawowo zobowiązany, w przypadku, gdy wykonawcom na tę czynność lub zaniechanie nie przysługuje zgodnie z ustawą odwołanie.

Zamówieniem publicznym jest odpłatna umowa zawierana pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, której przedmiotem są dostawy, usługi bądź roboty budowlane. Organ administracji publicznej może w każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia zwrócić się do biegłego o wydanie opinii.

Aby więc mówić o zamówieniu publicznym, niezbędne jest stwierdzenie, że istnieje stosunek zobowiązaniowy, który wynika z umowy zawartej pomiędzy wykonawcą usług, dostaw czy robót budowlanych, a zamawiającym, który za wykonanie tego przedmiotu zamówienia zapłaci. Jednocześnie, ustawa Pzp dotyczy tylko tych stosunków prawnych, które powstają na gruncie umów cywilnoprawnych (cechujących się m. in. dobrowolnością oraz równością stron). Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 grudnia 2005 r. (sygn. akt III SA/Wa 2812/05).

BIEGŁY w postępowaniu dowodowym

Zgodnie z treścią art. 84 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267), dalej „Kpa”, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii. Powołanie biegłego w postępowaniu administracyjnym nie stanowi o nawiązaniu stosunku cywilnoprawnego pomiędzy organem administracji a biegłym. Warunkiem istnienia oraz cechą stosunku cywilnoprawnego, o którym mowa w ustawie Pzp, jest tymczasem równość stron tego stosunku. W przypadku powołania biegłego na podstawie art. 84 § 1 Kpa, w toku prowadzonego postępowania, organ administracji dokonuje w stosunku do biegłego czynności urzędowej o charakterze władczym. Wynika to m.in. z faktu, iż zgodnie z art. 84 § 2 Kpa do biegłego stosuje się przepisy dotyczące świadków, a wydana opinia ma walor dowodu w sprawie administracyjnej. Organ administracji na podstawie ustawowego upoważnienia wydaje postanowienie o powołaniu biegłego celem wyjaśnienia okoliczności mających wpływ na wynik postępowania administracyjnego, biegły natomiast ma obowiązek wykonania czynności, o których mowa w postanowieniu. Wydane przez organ postanowienie stanowi jednocześnie podstawę do wypłaty biegłemu wynagrodzenia za świadczoną przez niego usługę. Bezzasadna zaś odmowa wydania opinii przez biegłego lub nie stawienie się jako biegły mimo prawidłowego wezwania stanowić może podstawę do ukarania przez organ prowadzący postępowanie grzywną (arg. z art. 88 § 1 Kpa).

W odniesieniu do niektórych kategorii spraw administracyjnych istnieje prawny obowiązek powołania biegłego z listy prezesa sądów okręgowych biegłych ewentualnie rzeczoznawców, przy czym w odniesieniu do takich osób przepisy określają szczegółowe wymagania dotyczące kwalifikacji, wykształcenia, praktyki i innych wymagań, które muszą spełniać kandydaci na rzeczoznawców. Jeżeli organ powołuje biegłego z listy, jest zwolniony z oceny, czy biegły ma wiadomości, o których posiadaniu świadczy fakt wpisania na listę, nie negocjuje warunków umowy ani nie przyjmuje oferty. W przypadku powoływania biegłych w ramach konkretnego postępowania administracyjnego, ustawa Pzp nie znajdzie zatem zastosowania. Powoływanie biegłych stanowi bowiem element postępowań administracyjnych, określony przepisami Kpa, co pociąga za sobą brak możliwości swobodnego kształtowania stosunku pomiędzy organem administracji a biegłym. Ponieważ stosunek prawny zawierany z biegłym w trybie przepisów Kpa w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego, celem sporządzenia przez biegłego ekspertyzy nie ma statusu zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy Pzp, brak jest podstaw prawnych do stosowania przepisów ustawy Pzp celem dokonania wyboru biegłego.

Dowód z opinii biegłego jako środek dowodowy

Instytucja biegłego spośród wszystkich dostępnych środków dowodowych, zarówno nazwanych, jak i nienazwanych, jest środkiem, który wykorzystuje się w sytuacji, gdy wymagana jest wiedza specjalistyczna. Choć literatura wskazuje również na opinię instytutu naukowego czy naukowo-badawczego to organ prowadzący postępowanie w celu ustalenia stanu faktycznego sprawy częściej korzysta właśnie z opinii biegłego lub biegłych. Wynikać to może z faktu, iż opinia biegłego przygotowywana jest przez samego biegłego, co jednocześnie przyspiesza prowadzone postępowanie, w przeciwieństwie do instytutu, w którym opinia tworzona jest przez większą grupę osób i wydawana jest w imieniu tegoż instytutu.

Ustawodawca coraz częściej próbuje dotrzymać kroku zmianom zachodzącym na polu innowacji, przekładając to na poszczególne zmiany między innymi w procedurze administracyjnej. Ustawodawca zdaje sobie sprawę, że prawidłowa realizacja takich przepisów w oparciu o wiedzę i doświadczenie życiowe osób mających wykształcenie ogólne może okazać się utrudniona lub nawet niemożliwa. Dlatego wprowadza często wymóg korzystania z opinii i ekspertyz, które są sporządzone przez wykwalifikowane osoby, posiadające specjalistyczną wiedzę w danej dziedzinie, nierzadko z wykorzystaniem aparatury badawczej i przy zastosowaniu przedmiotowych metod.

Jeżeli dokonanie określonych czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości specjalnych, kierownik zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji przetargowej, może powołać biegłych (art. 21 ust. 4 Pzp).

BIEGŁY W ORZECZNICTWIE NSA

Za takim przekonaniem przemawia wykładnia sądowa. Zgodnie z wyrokiem NSA w Warszawie z dnia 12 grudnia 2008 roku dowód z opinii biegłego można zastosować, jeżeli istnieje potrzeba pozyskani wiadomości wybiegających poza zwykłą rutynową działalność organu (II GSK 361/08, LEX nr 518210). W myśl z kolei wyroku NSA w Warszawie z dnia 15 września 2010 roku dowód z opinii biegłego powinien być dopuszczony wówczas, gdy po przeprowadzeniu postępowania dowodowego co do okoliczności faktycznych okaże się, że pełna ocena jego wyników wymaga bliższego poznania reguł istniejących w danej dziedzinie (II OSK 1717/09, LEX nr 746750).

Biegli mogą być powołani tylko wówczas, gdy posiadane przez nich wiadomości specjalne są wymagane w celu dokonania określonych czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia. Wniosek komisji w sprawie powołania biegłych (biegłego) powinien uzasadniać potrzebę powołania biegłego.

Wiadomości specjalne to wiadomości niezbędne do przygotowania lub przeprowadzenia postępowania, których nie posiadają członkowie komisji.

Biegły nie jest członkiem komisji, ale może uczestniczyć w pracach komisji z głosem do­radczym.

Z wykonanych czynności biegły sporządza opinię na piśmie.

Opinia biegłego stanowi załącznik do protokołu postępowania.

Opinie biegłych, udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania.

Biegłym, o którym mowa w art. 21 ust. 4 Pzp nie jest biegły sądowy. Problematyka biegłych sądowych została uregulowana w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie biegłych sądowych (Dz. U. Nr 15, poz. 133). Zgodnie z § 15 rozporządzenia ustanowienie danej osoby biegłym uprawnia ją – po złożeniu przyrzeczenia – do wydawania opinii na zlecenie sądu lub organu prowadzącego postępowanie przygotowawcze w sprawach karnych z wyjątkiem wypadków określonych w przepisach regulujących postępowanie przed tymi organami.

Biegły, wydając opinię, używa tytułu biegłego sądowego z oznaczeniem specjalności oraz sądu okręgowego, przy którym został ustanowiony. Oznacza to, że biegły sądowy, podejmując czynności biegłego, może powołać się na fakt ustanowienia go biegłym sądowym tylko wówczas, gdy wykonuje czynności na zlecenie sądu lub organu prowadzącego postępowanie przygotowawcze w sprawach karnych. Podejmując czynności biegłego na zlecenie innych podmiotów niż sąd lub organ prowadzący postępowanie przygotowawcze w sprawach, biegły sądowy nie może powoływać się na fakt ustanowienia go biegłym sądowym oraz używać pieczęci lub druków (formularzy) o treści „biegły sądowy”.

Biegły powoływany może być z urzędu, czyli poprzez sam organ lub na wniosek strony. Takie żądanie strony należy rozpatrzyć, zgodnie z art. 78 § 1 k.p.a., w sytuacji gdy przedmiotem dowodu ma stać się sytuacja mająca znaczenie dla prowadzonej sprawy. Orzecznictwo sądowe podkreśla fakt, iż organy administracji publicznej nie są związane żądaniami strony w sprawie powołania biegłego, jeżeli daną sytuację można wyjaśnić za pomocą innego dowodu lub oświadczeń. Biegły wybierany jest w drodze postanowienia, zgodnie z art. 123 k.p.a., na które służy stronie zażalenie, zgodnie z art. 141 k.p.a. Kodeks postępowania administracyjnego nie zawiera jednak żadnej szczegółowej regulacji, która nakazywałaby organowi powołanie konkretnej osoby z danej dziedziny nauki na funkcję biegłego w prowadzonym postępowaniu administracyjnym.

W tym miejscu warto podkreślić fakt, iż granica swobody organu przy posiłkowaniu się opinią biegłego powiązana jest z zasadą prawdy obiektywnej, która nakłada na organy administracji publicznej obowiązek podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Taką samą opinię wyraził NSA w swoim orzeczeniu: „granice korzystania przez organ ze środka dowodowego, jakim jest opinia biegłego są wyznaczone przez zasadę prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.).

Notabene w licznych przepisach ustaw zauważyć można, iż opinia biegłego przekształca się z podmiotu ściśle oceniającego w stronę podmiotu, który ma na celu rozwiązać wątpliwości stanu faktycznego sprawy. Prawodawca w różnych ustawach nałożył na biegłych obowiązek osądzania o danym stanie faktycznym, zwalniając z tego obowiązku organ prowadzący postępowanie administracyjne.

Dowód z opinii biegłego można zastosować, jeżeli istnieje potrzeba pozyskania wiadomości wybiegających poza zwykłą, rutynową działalność organu (wyrok NSA z 12 grudnia 2008 r., sygn. akt II GSK 361/08). Należy przy tej okazji doprecyzować, co dokładnie rozumie się przez „wiadomości specjalne”. Mogą to być wiadomości z dziedziny budownictwa, rolnictwa, gospodarki wodnej, ochrony przyrody i środowiska, techniki, medycyny, sztuk plastycznych, historii sztuki czy też radiestezji (wyrok WSA w Poznaniu z 12 października 2011 r., sygn. akt IV SA/Po 731/11). Jeżeli jedna ze stron wnosi o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, organ jest związany takim żądaniem jedynie w przypadku, gdy w postępowaniu niezbędne jest zweryfikowanie specjalistycznych informacji w celu prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Dlatego, jak wskazano w wyroku WSA w Rzeszowie z 28 marca 2012 r. (sygn. akt II SA/Rz 1172/11), opinia biegłego wydana w sprawie powinna:

  • wskazywać i wyjaśniać przesłanki, które doprowadziły do przedstawionej konkluzji,
  • umożliwiać organowi ocenę motywów bez wkraczania w sferę wiedzy specjalistycznej,
  • być jasna, konkretna i odpowiadać na postawione pytania.

W sytuacji gdy opinia nie spełnia któregoś z tych kryteriów, strony mogą ją podważyć. Podobnie może oceniać opinię sam organ, który działa w tym kontekście na podstawie zasad wiedzy i w zależności od uznania może potraktować opinię jako trafną, może też częściowo lub całkowicie ją zdyskwalifikować (wyrok WSA w Lublinie z 4 listopada 2010 r., sygn. akt II SA/Lu 507/10). Jeżeli strona w ramach przedkładanych przez siebie dowodów przedstawia prywatną opinię biegłego (wykonaną na jej zlecenie), jest to w postępowaniu przede wszystkim dowód tego, że strona tak, a nie inaczej, twierdzi i że jej stanowisko odpowiada stanowisku konkretnego biegłego. Prywatny biegły może być bowiem w sposób zupełnie subiektywny poinformowany przez stronę o okolicznościach, których jego opinia dotyczy.

W wyroku z dnia 3 lipca 2008 r. (sygn. KIO/ UZP 593/08) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „Ustawodawca nie określił żadnych szczegółowych wymogów, co do tego, w jaki sposób powołanie biegłego ma nastąpić, ani także nie określił minimalnych wymagań co do poziomu wiedzy lub doświadczenia osób powoływanych na biegłych. Nie została także określona ustawowa lista instytucji, z których biegli mogą być powoływani. Prawo pozostawia te kwestie swobodzie wyboru zamawiającego”.

Prywatna opinia biegłego

Należy zauważyć, że opinią „nie będzie ekspertyza sporządzona przez osobę posiadającą wiadomości specjalne, która nie została powołana przez organ administracyjny na biegłego, lecz wykonała opinię na zlecenie strony. Nie jest też opinią, w rozumieniu k.p.a. opinia wydana przed wszczęciem postępowania administracyjnego, nawet jeśli sporządzona została na zlecenie organu administracji i wymóg jej sporządzenia wynika z przepisów prawa”.

Taki pogląd przedstawia również orzecznictwo sądów administracyjnych: „opinia eksperta przedstawiona na zlecenie strony nie jest opinią biegłego w rozumieniu art. 84 § 1 k.p.a., gdyż na tej podstawie to organ administracji publicznej, a nie strona, powołuje biegłego. W konsekwencji, do autora opinii przedstawionej przez stronę nie mają zastosowania przepisy kodeksu postępowania administracyjnego o biegłych, w tym dotyczące wyłączenia biegłego”.

z kolei NSA w swojej tezie wskazał, że „opinia wydana przez biegłego, ale przed wszczęciem postępowania w sprawie, nie jest opinią w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego”.

Opinia biegłego zlecona w postępowaniu administracyjnym

Elementarne dane,  które powinny się znaleźć w opinii biegłego, zarówno literatura, jak i orzecznictwo sądów administracyjnych wskazuje, iż biegły w swojej opinii poza wnioskami musi wskazać na przesłanki, które uzasadniają podjęcie takich, a nie innych konkluzji.

Wnioski muszą  być umotywowane w sposób zrozumiały dla stron, organów orzekających, a także dla sądu, który nie posiada wiedzy specjalnej, a obowiązany jest ocenić, czy wydane na ich podstawie decyzje są zgodne z prawem.

Brak w opinii biegłego odpowiedniego uzasadnienia wniosków, uniemożliwia bowiem prawidłową ocenę jej mocy dowodowej, powodując, że wydanie decyzji w oparciu o taką opinię następuje z naruszeniem granic swobodnej oceny dowodów.

Ważną kwestią w zakresie opinii biegłego jest fakt, że opinia ta nie jest wiążąca dla organu prowadzącego postępowanie. Opinie biegłego, jak i inne środki dowodowe, podlegają swobodnej ocenie dowodów. Oznacza to, iż organ administracji publicznej rozstrzyga sprawę wyłącznie na podstawie posiadanych dowodów przeprowadzając wcześniej ich ocenę w granicach obowiązującego prawa i zgodnie z zasadami wiedzy, logiki oraz doświadczenia życiowego.

Prawodawca, wskazując na środek dowodowy, jakim jest opinia biegłego, nie sprecyzował, w jaki sposób ta opinia ma zostać sporządzona, ani w jakiej formie powinna być złożona. Literatura przedmiotu wskazuje, iż przez fakt braku regulacji co do formy opinii należy przyjąć, iż opinia biegłego może zostać złożona organowi w dwojaki sposób – pisemnie lub ustnie – art. 50 § 1, art. 54 § 1 oraz art. 67 § 2 pkt. 2.

Wyłączenia biegłego z wykonywanej czynności

Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlegają wyłączeniu, jeżeli:

Art. 17. 1. Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają wyłączeniu, jeżeli:

  1. ubiegają się o udzielenie tego zamówienia;
  2. pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
  3. przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
  4. pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób;
  5. zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych.

Dialog techniczny

Zgodnie z nowelizacją z dnia 12 października 2012 r. została dokonana zmiana przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa Pzp”, w zakresie regulacji odnoszących się do dialogu technicznego. Do ustawy Pzp wprowadzony został nowy przepis – art. 31a, zgodnie z którym: „zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy”.

Z powyższego wynika, iż dialog techniczny nie jest osobnym trybem postępowania w wyniku którego zostanie dokonany wybór określonego wykonawcy. Przeprowadzenie dialogu technicznego nie jest obowiązkiem zamawiającego, lecz jest jego indywidualną decyzją. Warto jednak zaznaczyć, że stanowi on punkt wyjścia dla zamawiającego, który poprzez konsultacje z potencjalnie zainteresowanymi wykonawcami, ma możliwość opracowania takiej dokumentacji przetargowej, która będzie w jak najlepszym zakresie odpowiadała jego potrzebom.

Dialog techniczny jako pomoc w przygotowaniu postępowania

Dodatkowo w ustawie Pzp określono ogólne zasady dotyczące przeprowadzania dialogu technicznego. W art. 31a ust. 2 oraz w art. 31b – art. 31c wskazano: Dialog techniczny prowadzi się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań. Zamawiający zamieszcza informacje o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego oraz o jego przedmiocie na swojej stronie internetowej. Zamawiający zamieszcza informacje o zastosowaniu dialogu technicznego w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dotyczył dialog techniczny.

Warto zaznaczyć, że ustawodawca dał zamawiającemu dość szerokie możliwości odnośnie zastosowania dialogu technicznego, mając oczywiście na uwadze wyżej wymienione zapisy.  Dobrze przeprowadzony dialog techniczny może przyczynić się do zmniejszenia liczby sporów odnośnie opisu przedmiotu zamówienia, a także zmniejszyć liczbę pytań odnośnie wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dodatkową korzyścią jest możliwość przeprowadzenia dialogu technicznego również w sytuacji gdy zamawiający nie posiada jeszcze środków przeznaczonych na realizację przyszłego zamówienia. W takim przypadku dialog techniczny można traktować jako rodzaj rozeznania rynku, gdzie zamawiający uzyska niezbędne informacje, które docelowo umożliwią mu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania oraz zarezerwowanie odpowiedniej ilości środków.

Dialog techniczny zbyt rzadko stosowany

Uczestnictwo w dialogu technicznym nie będzie prowadziło do wykluczenia wykonawcy, który brał w nim udział na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z ww. przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba ze udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji; przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2.

Na marginesie warto rozważyć, czy w przypadku czynności na etapie przygotowania SIWZ, warunków umowy czy opisu przedmiotu zamówienia, zamiast powoływać biegłego. Niemniej jednak należy pamiętać, że przedmiot dialogu technicznego jest ograniczony i odnosi się wyłącznie do ww. czynności. Natomiast biegłego można powołać na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.

W przypadku dialogu technicznego należy zawsze pamiętać, że:

  • nie jest on trybem udzielania zamówienia;
  • jego celem jest uzyskanie jak największej ilości informacji odnośnie najlepszych możliwych rozwiązaniach w danej dziedzinie;
  • dialog należy przeprowadzić przed rozpoczęciem procedury udzielania zamówienia publicznego;
  • należy zamieścić niezbędny zakres informacji o dialogu;
  • istnieje możliwość wielokrotnego przeprowadzania dialogu w czasie przygotowywania postępowania;
  • przeprowadzenie dialogu nie nakłada na Zamawiającego obowiązku wszczęcia postępowania;
  • należy zapewnić zachowanie poufności otrzymywanych informacji;
  • dialog należy prowadzić w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców.

Należy również zwrócić uwagę na to, że przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku posiadania regulaminu dotyczącego przeprowadzenia dialogu technicznego. Jednak wydaje się, że w informacji o zamiarze przeprowadzenia dialogu powinny się znaleźć m.in. takie kwestie jak: przedmiot dialogu, sposób zgłoszenia swojego uczestnictwa w dialogu, termin zgłoszeń, czas trwania dialogu oraz jego warunki i zasady.

Dodatkowo, zgodnie z art. 96 ust 2a ustawy Pzp, nałożono na zamawiającego obowiązek załączenia do protokołu z postępowania dokumentacji związanej z przeprowadzonym dialogiem technicznym: Informacje o przeprowadzeniu dialogu technicznego, podmiotach, które w nim uczestniczyły oraz o jego wpływie na opis przedmiotu zamówienia, powinny, jako dotyczące przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia, stanowić załącznik do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia.

Podsumowując – skorzystanie z dialogu technicznego zgodnie z Informatorem Urzędu Zamówień Publicznych przynosi takie korzyści jak :

  • rozszerzenie konkurencji poprzez identyfikowanie barier mogących ograniczać dostęp wykonawców do zamówień publicznych;
  • zdefiniowanie najlepszych i najnowszych rozwiązań technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych w dziedzinie właściwej dla przedmiotu zamówienia;
  • promocję innowacji przez system zamówień publicznych, wspieranie rozwiązań proekologicznych, nowoczesnych i zaawansowanych technologicznie;
  • skonfrontowanie potrzeb zamawiającego z możliwościami ich realizacji przez funkcjonujące na danym rynku podmioty świadczące określonego rodzaju dostawy, usługi, czy roboty budowlane;
  • przygotowanie do realizacji zamówienia zwłaszcza w zakresie szczegółowego określenia jego przedmiotu, a w konsekwencji również do zapewnienia celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych;
  • określenie czynników determinujących techniczną jakość czy ekonomiczną wartość zamówienia publicznego;
  • określenie optymalnych kryteriów oceny ofert pożądanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia i najbardziej adekwatnych rozwiązań prawnych odnoszących się do ewentualnej przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, którego dialog techniczny dotyczy;
  • szczegółowa identyfikacja kosztów udzielenia zamówienia publicznego, kwestii określenia ewentualnych ryzyk kontraktowych, optymalnego ich rozkładu pomiędzy strony umowy, i analizy możliwych sposobów ich ograniczenia.

Dialog techniczny stanowi elastyczne i sprawne rozwiązanie dla Zamawiających, którzy przygotowują się do ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie posiadają wystarczającej, fachowej wiedzy odnośnie dostępnych na rynku rozwiązań.

Na etapie postępowania praca biegłego może polegać np. na ocenie złożonych ofert z punktu widzenia skomplikowanego przedmiotu zamówienia czy też spełniania warunków udziału w postępowaniu. Może to być również propozycja uzasadnienia faktycznego i prawnego do odrzucenia ofert, unieważnienia postępowania lub też reprezentacja zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą, z reguły na skutek okoliczności związanych ze złożonym przedmiotem zamówienia.

Forma wykonania pracy biegłego również jest zróżnicowana. Przede wszystkim są to pisemne opracowania, opinie itd. Biegły powinien brać również udział w posiedzeniach komisji przetargowej. Należy pamiętać, iż wszelki przejaw pracy biegłego powinien być odzwierciedlony w protokole z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

A tak – zamawiającego począwszy od przygotowania postępowania, aż do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co do zasady biegły kończy swoją pracę z chwilą wykonania czynności, do których został powołany lub okresu, na jaki został powołany. Dobrą praktyką jest odzwierciedlenie tego faktu w protokole z postępowania o udzielenie zamówienia lub w odrębnym załączniku do niego.

Podsumowanie

Instytucja biegłego w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego ma na celu wyposażenie zamawiającego w możliwości wspierania się w sytuacjach złożonych i wymagających specjalistycznej wiedzy przez profesjonalistów w danej dziedzinie. Niemniej analizy potrzeby powołania biegłego należy dokonywać odrębnie dla każdego przypadku i nie czynić tego pochopnie, gdyż może się okazać, iż w rzeczywistości powołanie biegłego okaże się zbędne lub będzie można skorzystać z innych możliwości, które daje ustawa Pzp, np. dialog techniczny na etapie przygotowania postępowania. Warto też zwrócić uwagę na to, kogo powołujemy na biegłego, dokonując analizy jego dotychczasowej wiedzy i doświadczenia, tak abyśmy mieli rękojmię właściwego wykonania powierzonych mu czynności.

Autor: Marcin Kosicki, 20.08.2018

Wszelkie prawa zastrzeżone. Bez pisemnej zgody Wykonawcy publikacja nie może być powielana ani częściowo, ani w całości. Nie może też być reprodukowania, przechowywania i przetwarzania z zastosowaniem jakichkolwiek środków elektronicznych, mechanicznych, fotokopiarskich, nagrywających i innych.

Informacje zawarte w publikacji oparte są na doświadczeniu  i poglądach dorobku zawodowego i naukowego Marcina Kosickiego. Autor nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek wykorzystanie informacji zawartej w publikacji.